Den 19. juni 2018 offentliggjorde generaladvokat Tanchey en udtalelse i ING Austria sagen (case C-191/17), som bidrager med yderligere klarhed, i forhold til hvad der udgør en betalingskonto under PSD2. 

Definitionen af betalingskonto er helt central i relation til PSD2, herunder blandt andet fordi at kontooplysningstjenesteudbydere og betalingsinitieringstjenesteudbydere (tilsammen tredjepartsudbydere) med PSD2 har fået ret til adgang til betalingskonti hos kontoførende udbydere for at kunne udbyde deres kontooplysningstjenester og betalingsinitieringstjenester.

PSD2 er implementeret i dansk ret ved lov om betalinger, som trådte i kraft den 1. januar 2018. EU-domstolens fortolkning af PSD2 har relevans for alle EU medlemsstater, herunder Danmark, da de nationale implementeringslove – i Danmark lov om betalinger – jo netop implementerer PSD2. EU-domstolens fortolkning af, hvad der udgør en betalingskonto under PSD2, vil derfor med stor sandsynlighed have en afsmittende effekt på medlemsstaternes fortolkning af de nationale implementeringslove.  

Tre betingelser

Omdrejningspunktet i sagen er hvorvidt en opsparingskonto falder under definitionen "betalingskonto" eller ej, hvis brugeren af opsparingskontoen ikke har mulighed for at overføre midler til tredjeparter.  Det vil sige, at brugeren alene kan overføre midler til andre konti i eget navn hos den samme eller en anden betalingstjenesteudbyder. Generaladvokaten har i sagen udtalt, at en sådan opsparingskonto ikke udgør en betalingskonto.

Ifølge generaladvokat AG Tanchev, skal en konto opfylde tre betingelser for at falde under definitionen "betalingskonto": 1) det skal været muligt at placere midler på kontoen, 2) det skal være muligt at hæve midler fra kontoen, og 3) det skal være muligt at foretage og modtage betalinger, herunder kreditoverførsler, til og fra tredjeparter. Hvis en konto ikke opfylder disse betingelser, så udgør den ikke, ifølge generaladvokat Tanchey, en betalingskonto.    

Generaladvokatens udtalelse er ikke juridisk bindende for the EU-domstolen, men i langt de fleste tilfælde bliver sådanne udtalelser fulgt af EU-domstolen. Hvis EU-domstolen følger generaladvokatens udtalelse - hvilket må anses som sandsynligt - så vil tredjepartsudbydere ikke under PSD2 have ret til at få adgang til opsparingskonti, som ikke tillader brugeren at sende betalinger til eller modtage betalinger fra tredjeparter. En sådan begrænsning vil særligt for kontooplysningstjenesteudbydere begrænse disses muligheder for at udbyde et markedsrelevant produkt, fordi kontooplysningstjenesteudbyderne ikke vil have adgang til data fra samtlige af deres brugeres konti.   

Det er vores opfattelse hos Bird & Bird, at en dom, der følger generaladvokatens udtalelse, ikke vil betyde, at kontooplysningstjenesteudbydere ikke vil have mulighed for at få adgang til konti, som ikke er betalingskonti, men det vil bare være uden for PSD2 regi.

Open banking

Adgangen til data kunne eksempelvis gives fra brugeren til kontooplysningstjenesteudbyderen ved "screen scraping" eller alternativt "reverse engineering", uden at den kontoførende udbyder er vidende om det, eller via API, som de fleste kontoførende udbydere vil stille til rådighed for tredjepartudbydere under PSD2 senest fra september 2019, men på frivillig basis, enten gratis eller mod betaling, på baggrund af en aftale mellem kontooplysningstjenesteudbyderen og den kontoførende udbyder.

Med den udvikling vi ser på markedet fx med "open banking", hvor tendensen er at mange finansvirksomheder i højere grad vælger at åbne deres systemer – også i højere grad end de er forpligtet til under PSD2 - er det ikke usandsynligt, at mange af de kontoførende udbydere på frivillig basis vil tillade kontooplysningstjenesteudbydere adgang også til konti, som ikke er betalingskonti. Hvis EU-domstolen følger generaladvokatens udtalelse, vil de dog ikke være forpligtet til det, med mindre det selvfølgelig følger af national lovgivning. Frankrig overvejer eksempelvis ved national lov at give tredjepartsudbydere ret til adgang til konti, som ikke er betalingskonti, på lige vilkår som betalingskonti.

Et af formålene med PSD2 var netop at skabe øget konkurrence, og hvis EU-domstolen følger generaladvokatens udtalelse, vil det være en begrænsning af kontooplysningstjenesteudbydernes muligheder, med mindre de kontoførerende udbydere vælger at spille med på frivillig basis. Dermed ikke sagt, at generaladvokatens udtalelse ikke er korrekt, og at "begrænsningen" er en nyfortolkning af PSD2, så spørgsmålet er nok nærmere, om de kontooplysningstjenesteudbyderne reelt har får de muligheder, som de set i lyset af formålet med PSD2 var tiltænkt.       

Under alle omstændigheder er det spændende at se, hvor PSD2 bevæger sig hen, både på dette specifikke område og generelt, men én ting som vi er overbevist om, er at PSD2 vil være et "moving target" i mange år frem.