Denne min seneste klumme er vitterlig en longread af slagsen, som egner sig bedst til påskens feriedage. Dette skyldes ikke kun, at jeg ofte – som det vil være den trofaste klummelæser bekendt – har vanskeligt ved at fatte mig i regulatorisk korthed, men skyldes også, at klummen er baseret på min nylige fagartikel i tidsskriftet Finans/Invest og omhandler et af de tungere bankregulatoriske emner.

Både artiklen og klummen kan samtidig læses som mine beskedne bidrag fra den akademiske sidelinje til ministerens eftersyn i disse dage af den finansielle regulering. Den længe ventede rapport herom fra ministerens arbejdsgruppe forventes offentliggjort kort tid efter påske (og forhåbentligt har arbejdsgruppen på den ene eller anden imødekommende måde taget klummens emne op).

Klummen beskriver og analyserer således de regulatoriske rammer for bankernes aktiviteter og forretninger – det såkaldte virksomhedsområde – i lyset af den nye digitale virkelighed og dermed den helt nye konkurrencesituation, som bankerne ikke blot står over for, men faktisk allerede befinder sig i som følge af den massive brancheglidning og markedskonvergens, der drives af de nye finansteknologiske forretningsmodeller og andre teknologibaserede aktører på det finansielle område.

I denne sammenhæng rejser klummen det højaktuelle spørgsmål, om den finansielle regulering af bankernes virksomhedsområde er tidssvarende, eller om det er blevet tid til en modernisering af reguleringen i lyset af digitaliseringen.

Jeg indleder denne gang klummen med et sammenfattende resume, og herefter kan den tålmodige læser så selv vælge at fortsætte den lange regulatoriske rejse gennem hele klummen.

Sammenfattende resume

Den stadig stigende digitalisering inden og uden for den finansielle sektor giver anledning til at overveje, hvorvidt reguleringen af pengeinstitutternes (bankernes) virksomhedsområde er tidssvarende og i tilstrækkeligt omfang giver bankerne mulighed for at håndtere og tilpasse sig den nye konkurrencesituation fra især de nye finansteknologiske aktører (fintech) og de andre teknologibaserede aktører på det finansielle område (newtech / bigtech), eller om reguleringen omvendt udgør en decideret barriere i så henseende.

I denne forbindelse bør det særligt overvejes, om den nuværende danske særregulering af bankernes virksomhedsområde, der rækker videre end EU-reguleringen, er hensigtsmæssig, herunder om der fortsat er grundlag for at opretholde det særegne danske krav om, at bankernes udøvelse af anden ikke-finansiel virksomhed altid skal ske i fællesskab med andre. Dette særkrav indebærer således, at danske banker ikke i eget regi kan eje eller have bestemmende indflydelse på eksempelvis tech-virksomheder på samme måde, som disse tech-virksomheder kan eje og have bestemmende indflydelse på banker.

Umiddelbart synes der netop i denne henseende at være tale om unødvendige ejerbarrierer, som hindrer de danske bankers strukturtilpasning, både i forhold til konkurrerende udenlandske banker og i forhold til konkurrerende tech-virksomheder. Reguleringen bør således sikre, at bankerne uanset ejerskabsforhold – og uden at kompromittere den finansielle stabilitet – kan tilpasse sig strukturudviklingen, hvilket må anses som en forudsætning for, at bankerne også fremover kan være innovative og konkurrencedygtige.

Under alle omstændigheder bør det overvejes at iværksætte et egentligt udvalgsarbejde, som skal undersøge disse relevante spørgsmål nærmere og komme med forslag til, hvorledes den fremtidige regulering af bankernes virksomhedsområde bør udformes, således at den finansielle regulering i nødvendigt omfang tilpasses og tager højde for de helt nye markedsmæssige, strukturmæssige og konkurrencemæssige vilkår for bankerne i lyset af den nævnte digitalisering.

Den nye digitale virkelighed

Den finansielle sektor og især banksektoren er i disse år præget af en gennemgribende digitalisering og teknologisk udvikling, som ikke blot påvirker, men ligefrem udfordrer de velkendte finansielle forretningsmodeller, herunder selve bankernes traditionelle kerneforretning, i et væsentligt omfang, som ikke er oplevet tidligere.

Der sker således en massiv brancheglidning fra især it-sektoren mod banksektoren, som er kendetegnet ved fremkomsten af fintech (finansiel teknologi) og af newtech / bigtech (de store globale tech-virksomheder som fx Google, Microsoft, Apple, Amazon, Facebook, Alibaba), hvis kerneforretning ikke udspringer af bank eller finans, men som i stadig stigende grad integrerer og udbyder finansielle ydelser og produkter som led i deres ekspanderende forretning.

Denne nye form for brancheglidning og markedskonvergens adskiller sig således på afgørende vis fra den hidtidige brancheglidning i den finansielle sektor ved, at brancheglidningen i den finansielle sektor nu kommer ”udefra” og fra sektoreksterne aktører i modsætning til den velkendte brancheglidning ”indefra” den finansielle sektor, som sker internt mellem de forskellige finansielle delsektorer og aktører (mellem bank, realkredit, forsikring, pension, værdipapirhandel, kapitalforvaltning mv.), og som bl.a. har ført til de store finansielle koncerner og konglomerater (de såkaldte finansielle supermarkeder).

På samme vis er den nævnte digitalisering af den finansielle sektor og i særdeleshed af banksektoren kendetegnet ved, at digitaliseringen nu i lige så høj grad kommer til sektoren ”udefra”, hvorimod den hidtidige teknologiske udvikling er sket mere eller mindre ”indefra” i sektoren og hidtil har været drevet af sektoren alene på vegne af sektoren.

Med andre ord udfordres den velkendte banksektor og bankernes traditionelle kerneforretning nu af nye udefrakommende digitale aktører, som ikke hidtil er indgået i den finansielle sektor, og hvis forretningsmodeller og aktiviteter ej heller hidtil har været omfattet af den finansielle regulering eller underlagt finansielt tilsyn.

Dette har naturligvis givet anledning til aktuelle politiske og regulatoriske diskussioner om såkaldt level-playing-field, dvs. lige konkurrencevilkår, hvad angår rammebetingelserne og rammevilkårene for disse nye aktørers forretningsudøvelse på det finansielle område.

Men disse diskussioner har altovervejende kun omhandlet spørgsmålet om, at de nye ikke-finansielle aktører skal underlægges den finansielle tilsynsregulering i fornødent omfang, når deres i grunden ikke-finansielle forretningsmodeller udvides med integrationen og udbuddet af finansielle ydelser, dvs. level-playing-field ”den ene vej” i forbindelse med markedskonvergensen og brancheglidningen mod den finansielle sektor.

Diskussionen har derimod ikke omhandlet det lige så relevante spørgsmål om, i hvilket omfang den finansielle regulering i fornødent omfang giver bankerne mulighed for at udvikle sig og tilpasse sig den nye konkurrencesituation, hvad angår bankernes egne forretningsmodeller, aktiviteter og ydelser, dvs. level-playing-field ”den anden vej”, idet ægte level-playing-field alt andet lige må gælde ”begge veje”. Derved kan der reelt opnås lige konkurrencevilkår aktørerne imellem.

Der synes på denne baggrund at være anledning til at overveje nærmere, om den finansielle regulering af netop bankernes virksomhedsområde er tidssvarende i lyset af digitaliseringen og den nye konkurrencesituation for bankerne relateret til de nye finansteknologiske forretningsmodeller og de nye aktører på det finansielle område.

Reguleringen af bankerne

Bankernes lovlige virksomhedsområde, dvs. de aktiviteter (forretninger, ydelser, tjenester mv.) bankerne må udøve i kraft af deres banktilladelse, er reguleret i national ret, dvs. herhjemme i lov om finansiel virksomhed.

Det følger således af lovens særskilte regelsæt herom, at bankerne i eget regi kun må udøve pengeinstitutvirksomhed (bankvirksomhed i form af ind- og udlånsvirksomhed og betalingstjenestevirksomhed mv.), investeringsservice (værdipapirhandelsvirksomhed), anden finansiel virksomhed (realkreditvirksomhed og forsikringsvirksomhed i et datterselskab) og accessorisk virksomhed (virksomhed i en vis naturlig forlængelse af bankvirksomhed).

Det er dermed ikke tilladt for bankerne at udøve anden ikke-finansiel virksomhed (fx almindelig erhvervsmæssig virksomhed, herunder tech-virksomhed), medmindre dette kun sker midlertidigt (med henblik på bankens sikring eller afvikling af et nødlidende engagement), eller medmindre dette sker i fællesskab med andre (i et datterselskab), hvor banken således ikke må have bestemmende indflydelse på denne anden ikke-finansielle virksomhed.

Med andre ord er det ikke tilladt for en bank herhjemme i eget regi – ej heller via et datterselskab – permanent at udøve anden ikke-finansiel virksomhed / anden almindelig erhvervsmæssig virksomhed.

Dette indebærer bl.a., at den anden virksomhed, som fx de nævnte tech-virksomheder udøver som deres primære aktiviteter, hverken må udøves eller ejes af bankerne i eget regi, men altså kun i fællesskab med andre, idet disse tech-virksomheders aktiviteter ikke omfattes af bankernes lovlige virksomhedsområde. Almindelig tech-virksomhed og teknologibaserede aktiviteter i almindelighed kan således ikke betragtes som accessorisk virksomhed til bankvirksomhed.

Følgelig kan en sådan tech-virksomhed eje en bank / udøve bankvirksomhed i et datterselskab, hvorimod en bank ikke kan eje en tech-virksomhed / udøve tech-virksomhed i et datterselskab. Dette kan således kun ske i fælles ejerskab med andre, hvor banken ikke har den bestemmende indflydelse på tech-virksomheden.

Denne regulering af og begrænsning i bankernes virksomhedsområde er som nævnt dansk (national) lovgivning, idet EU-reguleringen af bankerne ikke indeholder en sådan harmonisering af virksomhedsområdet. Det grundlæggende direktiv på området (CRD IV) foreskriver alene, at EU-medlemslandene gensidigt skal anerkende, at en bank med tilladelse til at udøve bankvirksomhed i et medlemsland også kan udøve denne bankvirksomhed i et andet medlemsland i kraft af den pågældende tilladelse.

Hvis medlemslandet, hvor banken er meddelt banktilladelse, herudover tillader, at banken i kraft af tilladelsen kan udøve anden virksomhed end bankvirksomhed, herunder anden ikke-finansiel virksomhed og anden virksomhed end blot accessorisk virksomhed, følger det af EU-traktaten, at banken også kan udøve denne anden virksomhed i et andet medlemsland i kraft af den pågældende tilladelse. Dette gælder også, selv om denne anden virksomhed ikke er tilladt i det andet medlemsland for de banker, som opnår banktilladelse i landet.

Kun hvis grundlæggende samfundsmæssige hensyn i dette andet medlemsland tilsiger andet, kan det andet medlemsland nægte at anerkende den udenlandske banks udøvelse af anden virksomhed, herunder anden ikke-finansiel virksomhed og anden virksomhed end blot accessorisk virksomhed, i landet. Det forhold, at de nationale banker eventuelt er underlagt en national lovmæssig begrænsning i virksomhedsområdet, udgør ikke i sig selv sådanne samfundsmæssige hensyn, som kan begrunde, at den udenlandske bank ikke må udøve den anden virksomhed, som er tilladt i eget medlemsland, i det andet medlemsland.

Dette indebærer alt andet lige, at nationale begrænsninger i bankernes lovlige virksomhedsområde – som det herhjemme kendes fra lov om finansiel virksomhed, men som ikke genfindes i de andre EU-medlemslandes nationale banklovgivning – kan bevirke såkaldt omvendt diskrimination af danske banker i forhold til de udenlandske banker, som udøver virksomhed både herhjemme og i udlandet. Denne uheldige diskrimination af danske banker udspringer netop af, at bankernes virksomhedsområde ikke som sådan er reguleret i EU.

Den manglende direkte regulering i EU på området indebærer endvidere, at disse udenlandske banker, som ikke er underlagt nationale begrænsninger i det lovlige virksomhedsområde i forhold til andre landes banker, ej heller er underlagt sådanne begrænsninger i virksomhedsområdet i forholdet til andre virksomheder, herunder tech-virksomheder, der som nævnt ovenfor i stigende grad konkurrenceudsætter bankerne ved at integrere og udbyde finansielle tjenester som led i de nye finansteknologiske forretningsmodeller. Også i denne henseende stilles danske banker således konkurrencemæssigt ringere.

Den eneste form for indirekte regulering i EU af bankernes virksomhedsområde består i en særegen bestemmelse om kapitalplacering i den grundlæggende forordning på området (CRR), hvorefter en bank skal foretage en vis højere risikovægtning af bankens kvalificerede ejerandele i virksomheder uden for den finansielle sektor, som overstiger en vis procentuel grænse af bankens kapitalgrundlag, og hvor sådanne virksomheder uden for den finansielle sektor begrebsmæssigt ikke omfatter virksomheder, der udøver aktiviteter i direkte forlængelse af bankvirksomhed eller accessorisk bankvirksomhed.

Den danske regulering af bankernes virksomhedsområde og de heri indeholdte begrænsninger, der ikke udspringer af det grundlæggende EU-direktiv på området, og som rækker videre end den ovennævnte kapitalplaceringsregulering i den grundlæggende EU-forordning på området, kan således i realiteten betragtes som dansk overimplementering.

Reguleringen af e-bankerne

Der gælder tilsvarende ikke i EU regulatoriske begrænsninger i virksomhedsområdet for de finansielle aktører, som ikke udgør banker som sådan, men som udbyder en række finansielle ydelser og tjenester, som er særligt sammenlignelige med bankernes ydelser eller ligefrem er substituerbare, nemlig betalingstjenester udbudt af betalingsinstitutter og elektroniske penge udstedt af e-penge-institutter (e-banker).

Det er netop på betalingstjenesteområdet og på e-penge-området, at de ovennævnte fintechs og bigtechs i særlig grad konkurrenceudsætter bankerne, og hvor tech-virksomhederne således integrerer og udbyder betalingstjenesterne og/eller de elektroniske penge som led i de ekspanderende forretningsmodeller. Eksempelvis har både Google, Amazon og Facebook via særskilte datterselskaber i EU, herunder med virkning for Danmark, opnået tilladelse som e-bank med henblik på at udstede elektroniske penge, udstede betalingsinstrumenter, gennemføre betalingstransaktioner og/eller gennemføre pengeoverførsler i konkurrence med bankerne.

I modsætning til hvad gælder for den hjemlige regulering af banker, indeholder den danske regulering af disse betalingsinstitutters og e-bankers virksomhedsområde ikke overimplementering i så henseende. I overensstemmelse med EU-direktiverne på området (herunder PSD II) følger det således af den danske lov om betalinger, at både betalingsinstitutter og e-banker må udøve ikke blot accessoriske tjenester, men også andre forretningsaktiviteter end henholdsvis betalingstjenester og e-penge-udstedelse.

Denne mulighed for betalingsinstitutter og e-banker at udøve anden virksomhed / andre forretningsmæssige aktiviteter modsvares i loven af en pligt for instituttet til samtidig med årsrapporten at indsende særskilt attesterede regnskabsoplysninger for henholdsvis betalingstjenesterne eller e-penge-udstedelserne og de andre aktiviteter samt af en pligt for instituttet til behørigt at sikre de midler, der er modtaget fra instituttets brugere.

Herudover kan Finanstilsynet kræve, at betalingstjenesterne udøves i et særskilt selskab, hvis de andre forretningsmæssige aktiviteter skønnes at kunne forringe instituttets soliditet eller Finanstilsynets mulighed for at føre tilsyn med instituttet.

Den manglende begrænsning i virksomhedsområdet for både betalingsinstitutter og e-banker – når sammenholdes med de ovennævnte begrænsninger i bankernes virksomhedsområde – modsvares således at disse kompenserende foranstaltninger, og som nævnt har både Google, Amazon og Facebook i overensstemmelse hermed valgt at etablere særskilte datterselskaber / datter-e-banker i EU til formålet.

Modernisering af reguleringen

Den danske regulering af bankernes virksomhedsområde er senest blevet ændret i 2000, hvor adgangen for bankerne til at udøve anden ikke-finansiel virksomhed i fællesskab med andre blev indført. Dette skete i forlængelse af adgangen for bankerne til at udøve accessorisk virksomhed og anden finansiel virksomhed, som blev indført i 1990. Siden har der ikke været gennemført lempelser eller tilpasninger i reguleringen af bankernes virksomhedsområde.

På denne baggrund bør det undersøges og overvejes nærmere, om tiden nu er moden til at opdatere og justere den hjemlige regulering af bankernes virksomhedsområde for på denne vis at modernisere og tilpasse lovgivningen på området til bankernes nye konkurrencesituation og til den helt nye teknologibaserede markedskonvergens og brancheglidningen mod banksektoren, som den finansielle regulering ikke hidtil har skullet tage højde for.

Det må formodes, at denne nye konkurrencesituation endda vil blive intensiveret i tiden fremover ved, at de nye finansteknologiske aktører i form af fintech, newtech, bigtech mv. med det nye EU-direktiv på betalingsområdet (PSD II) ligefrem har fået adgang til bankernes betalingskonti og betalingsdata, således at disse nye aktører / tredjeparter kan udvikle nye finansielle tjenester i form af såkaldte betalingsinitieringstjenester og kontooplysningstjenester oven på bankernes ydelser og produkter (såkaldt open banking). Dette vil altså ikke kræve en tung banktilladelse men blot en lempelig tilladelse som tredjepartsudbyder.

Der kan derfor med en vis rimelighed argumenteres for, at når bankerne nu regulatorisk tvinges til at ”åbne op” for konkurrerende tredjeparter, så må reguleringen af bankerne også i et vist omfang ”åbne op” for, at bankerne kan konkurrere med disse tredjeparter, hvad angår tredjeparternes egne aktiviteter (forretninger, ydelser, tjenester mv.), som rækker ud over accessorisk virksomhed. Derved vil level-playing-field komme til at gælde ”begge veje”.

Dertil kommer som ovenfor nævnt, at en række af bankernes kerneydelser fremover vil blive udbudt af betalingsinstitutter og e-banker, som ikke er underlagt tilsvarende begrænsninger i virksomhedsområdet, hverken i EU-reguleringen eller i den hjemlige regulering på området. Tværtimod fremgår det udtrykkeligt af både EU-reguleringen og den danske regulering, at betalingsinstitutterne og e-bankerne er berettiget til at udøve ikke blot accessorisk virksomhed men også anden virksomhed.

I denne forbindelse bør det således overvejes, om den nationale særregulering af bankernes virksomhedsområde, der rækker videre end EU-reguleringen på området, er hensigtsmæssig, herunder om der fortsat er grundlag for at opretholde det særegne danske krav om, at bankernes udøvelse af anden ikke-finansiel virksomhed altid skal ske i fællesskab med andre, hvorved danske banker ikke i eget regi kan eje eller have bestemmende indflydelse på eksempelvis tech-virksomheder på samme måde som disse tech-virksomheder kan eje og have bestemmende indflydelse på banker.

Umiddelbart synes der i denne henseende at være tale om unødvendige ejerbarrierer, som hindrer de danske bankers strukturtilpasning, både i forhold til konkurrerende udenlandske banker, i forhold til de nye e-banker og i forhold til de efterhånden konkurrerende tech-virksomheder. Reguleringen bør således sikre, at bankerne uanset ejerskabsforhold kan tilpasse sig strukturudviklingen, hvilket må anses som en forudsætning for, at bankerne også fremover kan være innovative og konkurrencedygtige.

I stedet for at opretholde det hjemlige krav om, at bankerne ikke må have bestemmende indflydelse på en anden ikke-finansiel virksomhed, kan det således – med inspiration fra den allerede moderniseret naboregulering af betalingsinstitutterne og e-bankerne – overvejes at indføre tidssvarende alternative forholdsregler og tilstrækkelige kompenserende foranstaltninger.

Sådanne kompenserende foranstaltningerne kan eksempelvis bestå i, at bankernes udøvelse i eget regi af anden ikke-finansiel virksomhed, som rækker videre end accessorisk virksomhed, skal ske i et separat koncernselskab, hvor der samtidig sker en tilstrækkelig sikring i koncernen af indskydernes midler (såkaldt ring-fencing).

Det skal tillige sikres, at bankens potentielle dobbeltrolle som ejer af og långiver til den ikke-finansielle virksomhed ikke sammenblandes for på denne vis at undgå, at banken kommer i en uhensigtsmæssig interessekonfliktsituation, hvad angår ejerinteresserne på den ene side (den risikovillige kapital ydet af bankerne) og långiverinteresserne på den anden side (lånekapitalen ydet af bankerne).

Det bør under alle omstændigheder overvejes at iværksætte et egentligt udvalgsarbejde – nu godt 20 år efter, at det seneste ministerielle ekspertudvalg på området blev nedsat – som skal undersøge disse spørgsmål nærmere og komme med forslag til, hvorledes den fremtidige regulering af bankernes virksomhedsområde bør udformes, således at den finansielle regulering i nødvendigt omfang tilpasses og tager højde for de helt nye markedsmæssige, strukturmæssige og konkurrencemæssige vilkår for bankerne.

Derved kan reguleringen bidrage til at fastholde en innovativ og konkurrencedygtig banksektor under behørig hensyntagen til den fornødne indskyderbeskyttelse og sikring af den finansielle stabilitet.

Af Michael Camphausen, Partner, Advokat, PhD i Camphausen|Co

Twitter: www.twitter.com/m_camphausen

E-mail: mca@camphausen.dk

Følg Camphausen's Column her