Når tilsynet trækker banktilladelsen – ny regulatorisk manøvre?
I den forgangne uge trak Finanstilsynet og Finansiel Stabilitet i realiteten banktilladelsen fra den lille københavnske andelskasse, som nu er sendt til kontrolleret afvikling i statens velkendte afviklingsselskab for nødlidende og nu også ikke-nødlidende pengeinstitutter. Det skete med en ny regulatorisk myndighedsmanøvre, som både var kreativ og velbegrundet på samme tid, men som også kan give anledning til visse regulatoriske og retssikkerhedsmæssige overvejelser.
I denne klumme følger således 10 umiddelbare observationer knyttet til Finanstilsynets principielle afgørelse og nogle af de nyskabende elementer heri.
Der er altså ikke tale om en stillingtagen til andelskassens gøren og laden, eller i hvilket omfang andelskassen har eller ikke har tilsidesat den finansielle regulering eller anden relevant lovgivning. Der er heller ikke tale om en analyse af, hvorvidt tilsynets vurderinger heraf er juridisk korrekte eller ej, eller om afgørelsen som sådan er rimelig eller urimelig.
Der er blot tale om en række overordnede betragtninger, konstateringer og overvejelser i et bankregulatorisk perspektiv i lyset af tilsynsafgørelsens ganske principielle karakter.
10 regulatoriske observationer
1. Reelt ikke et bankkrak
Finanstilsynets afgørelse fremstår formelt som omhandlende et nødlidende pengeinstitut, men handler reelt om tilsynets inddragelse – eller rettere tilsynets mulighed herfor – af banktilladelsen for et ikke-nødlidende pengeinstitut. Der kan derfor ikke sammenlignes med den finansielle krises insolvente banker. Og det er derfor heller ikke retvisende, når visse erhvervsmedier i denne situation taler om krakbank, krisebank og bankkollaps i traditionel forstand. Efter det oplyste var pengeinstituttet således solvent både før, undervejs og efter selve tilsynsprocessen.
2. Regulatorisk historieskrivning
Det er allerførste gang – i hvert fald i den finansielle virksomhedslovs levetid – at Finanstilsynet træffer afgørelse om at kunne inddrage et pengeinstituts banktilladelse begrundet i andre forhold end kapitalforhold, dvs. inddragelse af tilladelsen hos et pengeinstitut, som netop ikke er nødlidende eller insolvent i gængs forstand. Så der er faktisk tale om regulatorisk historieskrivning, hvilket i sig selv gør tilsynsafgørelsen principiel. Tidligere har tilsynet vistnok kun trukket tilladelsen på denne vis fra et par fondsmæglerselskaber.
3. Bankens adfærd og ikke økonomi
Inddragelsen af banktilladelsen er omvendt begrundet i pengeinstituttets grove og gentagne overtrædelser af den finansielle regulering i almindelighed, i tilsidesættelse af hvidvasklovgivningen, i manglende kompetencer og i en uholdbar forretningsmodel. Man kan sige det på den måde, at Finanstilsynets mulighed for at trække tilladelsen begrundes i pengeinstituttets adfærd i højere grad end i pengeinstituttets økonomi. Men der er selvsagt også økonomiske risici for både et pengeinstitut og dets indskydere forbundet med en uholdbar forretningsmodel.
4. Eventuel tilbagevirkende kraft
I det omfang afgørelsen er begrundet i hvidvaskforhold fra før 1. juli i år, er der dog i grunden tale om anvendelsen af helt ny bankregulering med tilbagevirkende kraft, hvilket alt andet lige er uheldigt. Muligheden for at inddrage en banktilladelse netop som følge af grov eller gentagen tilsidesættelse af hvidvaskloven er således spritny. Og derfor begrunder tilsynet også inddragelsen af tilladelsen i andre forhold og andre finansielle lovovertrædelser. Det ændre imidlertid ikke på, at hvidvask fylder en del i afgørelsen, og at de nye indgribende sanktionsmuligheder forbundet med hvidvask først er blevet indført for ganske nylig.
5. Foregriber begivenhedernes gang
I øvrigt anfører Finanstilsynet i afgørelsen, at man som følge af de alvorlige mangler på hvidvaskområdet særskilt har anmodet SØIK (Bagmandspolitiet) om at efterforske, hvorvidt en lang række bestemmelser i hvidvaskloven er overtrådt. Med andre ord skal SØIK vurdere, om de pågældende hvidvaskmangler udgør egentlige lovovertrædelser. Men tilsynet vælger alligevel ikke at afvente SØIKs vurdering heraf, førend banktilladelsen i praksis inddrages bl.a. som følge af pengeinstituttets tilsidesættelse af hvidvasklovgivningen.
6. Ny regulatorisk manøvre
Den kreative regulatoriske manøvre består i, at Finanstilsynet faktisk vælger formelt ikke at trække banktilladelsen, selv om tilsynet reelt er nået frem til, at der er juridisk grundlag for, at tilsynet kan inddrage tilladelsen. Man gør helt klar til at trække tilladelsen, men undlader så i sidste øjeblik at trykke på knappen. Dette giver tilsynet mulighed for – også som følge af en spritny lovændring 1. juli i år – at afgøre, at pengeinstituttet nu er såkaldt forventet nødlidende for derefter at sende pengeinstituttet over til statens afviklingsselskab, Finansiel Stabilitet. Hidtil har status som forventet nødlidende i reguleringens forstand været forbundet med et pengeinstituts kapitalmæssige og finansielle forhold og altså ikke pengeinstituttets adfærdsmæssige forhold som sådan.
7. Andre reaktionsmuligheder
Det kan overvejes, om det overhovedet er hensigtsmæssigt, at i grunden solvente banker kan havne i Finansiel Stabilitet til krakafvikling i stedet for først af afsøge andre muligheder for tidlig indgriben, som bankreguleringen i forvejen åbner op for. Eksempelvis kan Finanstilsynet indsætte en midlertidig administrator i stedet for bankens egen ledelse for at rette op på bankens forhold. Og hvis der er grundlag for at trække tilladelsen for en solvent finansiel virksomhed, ville den sædvanlige proces ifølge den finansielle regulering i øvrigt være at gennemføre en solvent likvidation (som måske ikke ville blive lige så dyr for kreditorerne i sidste ende).
8. Selvopfyldende profeti
Så snart pengeinstituttet blev erklæret forventet nødlidende af Finanstilsynet uden udsigt til, at andre tiltag ifølge tilsynet kunne forhindre en afvikling af pengeinstituttet, besluttede Finansiel Stabilitet straks at overtage kontrollen med pengeinstituttet og således overtage både ledelsen og ejerskabet. Samtidig blev det besluttet at annullere andelskapitalen fuldt ud, nedskrive alle kapitalinstrumenter til nul og gennemføre såkaldt bail-in. Alt sammen som var der tale om et insolvent pengeinstitut uden nogen mulighed for genopretning, dvs. et normalt bankkrak, så at sige.
9. Illusorisk klagemulighed
I overensstemmelse med den almindelige forvaltningslovgivning indeholder Finanstilsynets afgørelse afslutningsvis den obligatoriske klagevejledning, hvoraf det udtrykkeligt fremgår, at afgørelsen inden 4 uger kan indbringes for Erhvervsankenævnet. Udfordringen for både pengeinstituttets ejere og ledelse er blot, at de ikke længere udgør ejerne af eller ledelsen i pengeinstituttet. Både ejerrollen og ledelsesrollen er således overgået til Finansiel Stabilitet, som jo ikke kan forventes at ville påklage tilsynets afgørelse til ankenævnet eller i øvrigt gå til domstolene med henblik på en retslig prøvelse oven på forvaltningens administrative prøvelse.
10. Det ultimative våben
Der er ikke tvivl om, at Finanstilsynets afgørelse både er udførlig og velbegrundet, og at der ligger grundig sagsbehandling bag afgørelsen. Men det ændrer alt andet lige ikke på, at det at trække banktilladelsen og dermed fjerne hele grundlaget for en banks eksistens udgør tilsynets mest indgribende reaktionsmulighed, dvs. det ultimative våben staten kan bruge mod en bank. Derfor bør der altid, uanset de underliggende lovovertrædelsers grovhed, være en reel mulighed for at påklage en sådan tilsynsafgørelse og få domstolenes prøvelse af myndighedernes vurderinger (princippet om magtens tredeling og alt det dér). Dette også i en situation, hvor tilsynet – berettiget eller uberettiget – har tabt tålmodigheden med banken.
Finanstilsynets principielle afgørelse kan i sin helhed læses her. Og Finansiel Stabilitets opfølgende beslutninger kan læses her og her.
